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El trabajo a distancia y el teletrabajo

Los trabajadores sujetos de este Reglamento reciben igual retribución por el teletrabajo realizado, según la forma y sistema de pago que tengan aplicado y tienen los mismos derechos que los que laboran con presencia física en la entidad

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Por: Arturo Manuel Arias Sánchez (Abogado, especialista en derecho Laboral

No se trata de uno de los títulos de las doce Novelas Ejemplares (1590-1612), escritas por Miguel de Cervantes y Saavedra, sino rememoración de aquel que, en este medio digital publicara ha poco, ciertas disquisiciones acerca del trabajo a distancia, tan en boga en nuestro país, impulsado (¡vaya manera!) por la morbosa pandemia del SarsCov-2, bajo el título de Tentaciones en torno al trabajo a distancia, en cuyo texto, a manera de tentaciones como las experimentadas por el Hijo de Dios en el desierto de Sinaí, formulaba su autor, el que esto escribe, un interrogatorio sobre la permanencia exitosa o no de ciertas instituciones del ámbito laboral ordinario, extrapoladas al domicilio del trabajador, contratado bajo esta modalidad de empleo.

Pero hete aquí que recién cobró vida jurídica en la Gaceta Oficial Número 72 Extraordinaria, de 18 de agosto de 2021, el denominado Reglamento sobre el Trabajo a Distancia y el Teletrabajo, promulgado por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, contenido en su Resolución Número 71 de 12 de agosto de 2021, cuya lectura y contraste con aquel dichoso artículo, replanteó, a manera de rescoldos, otras tentaciones al rojo vivo en el ánimo de su autor, por lo regulado en la nueva norma jurídica.

No obstante, estimo oportuno iniciar esta digresión alabando los aciertos presentes en el susodicho Reglamento sobre el Trabajo a Distancia y el Teletrabajo.

Una de ellas, sin lugar a dudas, es aclarar conceptualmente la diferencia entre el trabajo a distancia y el teletrabajo, cuyo parangón se aprecia entre los artículos 6 y 7 de la norma:

Artículo 6. El trabajo a distancia es una forma de organización del trabajo en la que el trabajador desempeña su labor alternando la presencia física en la entidad, su domicilio u otras unidades, en cuyo caso el intercambio de información necesaria para el trabajo, depende de la comunicación directa con el jefe, los compañeros de trabajo y otros usuarios y puede prescindirse de las tecnologías de la información y las comunicaciones.

Artículo 7. El teletrabajo es una forma de organización del trabajo en la que el trabajador desempeña una actividad sin estar presente físicamente en la entidad; la comunicación y el intercambio de información necesaria para desarrollar su labor, depende de las tecnologías de la información y las comunicaciones mediante el uso del correo electrónico, redes sociales, mensajería instantánea y otros mecanismos de comunicación que garantiza el empleador, sin que se excluyan los encuentros presenciales.

La diferencia conceptual, entonces, estriba en que en el trabajo a distancia el empleado desempeña su labor alternando su presencia física en la entidad, su domicilio u otras unidades de aquella, y en esa oportunidad se promueve el intercambio de información necesaria para el trabajo, dependiendo de la comunicación directa con el jefe, los compañeros de trabajo u otros usuarios, prescindiendo, de ser posible, del uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones; en tanto que en el teletrabajo, el empleado desempeña su actividad sin estar presente físicamente en la entidad y entabla comunicación e intercambio de información necesaria para desarrollar su labor, entre el jefe u otros sujetos de la entidad, utilizando las tecnologías de la información y las comunicaciones.

Otro acierto sobresaliente en el Reglamento es el desglose de los elementos que deben contener las cláusulas del contrato de trabajo o, en su caso, el suplemento, suscrito entre las partes, sobre las formas de organización en esta modalidad de empleo; así lo exige su artículo 10:

Las cláusulas del contrato de trabajo inicial o el suplemento que suscriban las partes, para utilizar una de estas formas de organización, contienen los elementos siguientes:

a) Atribuciones y obligaciones a partir de la definición y organización de las tareas a realizar;

b) objetivos de trabajo, control de la calidad y cantidad del trabajo;

c) mecanismos o vías para la entrega de los resultados del trabajo;

d) información sobre el uso de las tecnologías de la información y la comunicación para facilitar el trabajo a desarrollar;

e) utilización de la infraestructura tecnológica: las tecnologías de la información y las comunicaciones para realizar el trabajo que se encuentran bajo la custodia del trabajador;

f) cumplimiento de las disposiciones jurídicas vigentes sobre la seguridad y protección de la información oficial, el secreto técnico o comercial y la seguridad informática; y

g) términos para la entrega del resultado del trabajo, de manera que las tareas planificadas no obstaculicen el tiempo de descanso del trabajador.

Ciertamente, los incisos d), e) y f) de dicho artículo resultan descollantes en el contrato o suplemento formalizado para el desempeño del teletrabajo, hablando con mayor rigor conceptual.

Garantizador de los derechos de los trabajadores que laboran bajo esta modalidad de empleo, se yergue el artículo 4 de la Resolución 71 de 2021, dictada por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social; en estos términos se pronuncia:

Los trabajadores sujetos de este Reglamento reciben igual retribución por el trabajo realizado, según la forma y sistema de pago que tengan aplicado y tienen los mismos derechos que los que laboran con presencia física en la entidad, salvo aquellos que son inherentes al trabajo presencial relacionados con la puntualidad, la asistencia al trabajo y la realización de trabajo extraordinario.

De la lectura de las frases finales del precepto, vale decir, puntualidad, asistencia al trabajo y realización de trabajo extraordinario, colijo que tales exigencias y oportunidades laborales, no rigen en el ámbito del trabajo a distancia ni en el teletrabajo y, así, bajo dicha impronta legal, no se establece un horario de trabajo y, consecuentemente, no son violaciones disciplinarias las recogidas en los incisos a) y b) del artículo 147 del Código de Trabajo (infracción del horario de trabajo o abandono del puesto de trabajo sin autorización del jefe inmediato o desaprovechamiento de la jornada y ausencia justificada, respectivamente); ni se realizaría, bajo ningún concepto, el denominado trabajo extraordinario y su adecuada retribución adicional.

Tales disposiciones las considero acertadas pero la inexistencia de un horario de trabajo, determinado de consuno entre el trabajador y la entidad, puede desencadenar ingenuos equívocos, o deliberadamente condicionados por el empleado, cuando se trata de otros derechos laborales y de seguridad social, cuales son el accidente de trabajo, el accidente equiparado y la enfermedad común. 

¿Es posible la calificación de accidente de trabajo o equiparado, ante la ocurrencia de estos sucesos en el empleo a distancia o en el teletrabajo, en ausencia de un horario de trabajo?

Interrogante capciosa como las que ponderaba Lucifer al nacido en Galilea: ¿cómo validar, entonces, la certidumbre de ocurrencia y las concomitantes consecuencias económicas en el pago de las prestaciones monetarias de seguridad social, por la suspensión de la relación laboral generada por las lesiones sufridas por el trabajador en los indeseados eventos, respectivamente?

La investigación del hecho debe ser en extremo escudriñadora, toda vez que sobre ellas se retuercen instituciones y prestaciones en servicios, en especie y monetarias de seguridad social, previstas en la legislación vigente.

Abandono la cuerda dramática del hecho y recurro al llamado “accidente equiparado”, cuya relación causal recoge la Ley de Seguridad Social en su artículo 37:

Al efecto de la protección que garantiza la presente Ley se equipara al accidente de trabajo, el sufrido por el trabajador en los casos siguientes:

a) durante el trayecto normal o habitual de ida o regreso al trabajo;

b) durante la pausa para el almuerzo o la comida, en el trayecto al lugar donde habitualmente lo hace;

(…).

De la relación de causales del accidente equiparado, llamo la atención sobre la de más probable ocurrencia en el domicilio del empleado a distancia: la identificada en el inciso b) durante la pausa para el almuerzo o la comida, en el trayecto al lugar donde habitualmente lo hace;aunque tampoco es descartable el inciso a) durante el trayecto normal o habitual de ida o regreso al trabajo.

Ambas causas pueden ser simuladas por el accidentado, convirtiendo un accidente común en uno equiparado, o de trabajo, hecho que escapa del ámbito predial, intención engañosa que pretende la obtención de una prestación monetaria más cuantiosa: ¡aquí reside la importancia del horario de trabajo, desestimado por el Reglamento sobre el Trabajo a Distancia y el Teletrabajo!

Otra arista inquietante, ¿cómo observar el inicio del período de carencia por enfermedad o accidente comunes, si se originan en el trabajo a distancia, carente de un horario de trabajo, y dispuesto su pago por el artículo 80 del Reglamento de la Ley de Seguridad Social?

Así se manifiesta el precepto:

El subsidio se paga, a partir del cuarto día laborable dentro del término establecido en la Ley de Seguridad Social, (…).

El conocido período de carencia no es más que la suspensión de pago del subsidio durante los tres primeros días hábiles de invalidez temporal para el trabajo, a modo de cautela en el abono de dicha prestación monetaria, ante indisposiciones ligeras de salud; no obstante, la observación del período de carencia no es arbitraria, sino que obedece, entre otras, a las siguientes reglas:

  1. Si el trabajador enfermo abandona su desempeño ocupacional antes de que este concluya y acude al médico, el galeno registra la hora del examen clínico del trabajador y la diferencia horaria con la jornada laboral, es considerada como primer día del período de carencia.
  2. Mas si el propio trabajador acude al facultativo una vez vencida su jornada laboral, el período de carencia comenzará al día siguiente de su reconocimiento médico. 

¿Pero, entonces, cómo enjuiciar el inicio del período de carencia si no existe horario de trabajo en las actividades laborales a distancia o en el teletrabajo?

Son asuntos pendientes de solución en esta esfera del empleo.

Por último, estimo que el artículo 17 (abajo transcrito) del Reglamento sobre el Trabajo a Distancia y el Teletrabajo, con prudente control, enfatiza en la labor realizada por el contratado sobre el cumplimiento del plan y los objetivos estratégicos trazados por la entidad, propósito que, conjeturo, logre el empleador en visitas periódicas al lugar domiciliario donde aquel se desarrolle y, con su perspicaz observación, pueda corregir omisiones incurridas en el texto legal de la norma, detalladas en esta disquisición; así dispone:

El empleador controla el trabajo realizado a partir del cumplimiento del plan de trabajo y de los objetivos estratégicos de la entidad con la periodicidad acordada y para ello comprueba lo siguiente:

a) Cumplimiento de los objetivos de trabajo;

b) realización de la cantidad de trabajo programada en el plazo establecido para hacerlo;

c) calidad de los resultados del trabajo realizado;

d) comprobación del conocimiento y las habilidades que posee el trabajador, para realizar con eficiencia y eficacia el trabajo planificado; y

e) dominio de las tecnologías de la información y la comunicación que facilitan la realización del trabajo.

A pesar de lo dicho, rescoldos humeantes persisten en quemar la piel del tentado impenitente.

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