Nuestros defensores familiares son sencillamente, funcionarios del Ministerio de Justicia cuya loable actividad se desplegará a lo largo y ancho del archipiélago cubano
Por: Arturo Manuel Arias Sánchez
La Ley Número 156 de fecha 22 de julio de 2022, Código de las Familias, reserva el Título X, denominado De La Mediación y la Defensoría Familiar, a dos nuevas instituciones familiares encaminadas a la salvaguarda coherente e integra de la diversidad familiar cubana, a cuyo amparo se cobijan: la mediación como método alterno en la solución de conflictos familiares y la defensoría, encargada de proteger, garantizar y restablecer el ejercicio de los derechos de las niñas, los niños y adolescentes, personas en situación de discapacidad, personas adultas mayores, personas víctimas de discriminación o violencia en cualesquiera de sus manifestaciones, así como cualquier otra persona en situación de vulnerabilidad en el entorno familiar.
Tal es el propósito de esta digresión.
La Mediación Familiar
El Capítulo I De la Mediación Familiar, del citado Título X del Código de las Familias, es el encargado de trazar los presupuestos legales de la nueva institución familiar, auxiliada, a su vez, de legislación complementaria, cuyas regulaciones son de franca inspiración constitucional, en concordancia con el artículo 93 de la Ley Fundamental de la nación, que presupone:
El Estado reconoce el derecho de las personas a resolver sus controversias utilizando métodos alternos de solución de conflictos, de conformidad con la Constitución y las normas jurídicas que se establezcan a tales efectos.
Sobre tal presupuesto constitucional se proyecta el reseñado Capítulo I De la Mediación Familiar en el texto codificado, a cuyo auxilio acude el Decreto ley 69 de 19 de enero de 2023, nombrado Sobre la Mediación de Conflictos, norma acompañante, de frecuente invocación en esta reflexión.
Capítulo I De la Mediación Familiar
Artículo 443. Alcance. La mediación puede utilizarse como método alternativo para la gestión y solución armónica de los conflictos familiares, se desarrolla a través de un procedimiento extrajudicial, en el que profesionales habilitados para ello, sin poder de decisión, facilitan la comunicación y contribuyen a que las personas negocien de forma colaborativa y alcancen acuerdos.
Necesaria interpolación: los profesionales habilitados como mediadores, según el Decreto ley 69, son graduados de licenciatura en Derecho, Psicología o Sociología, según proceda, y actuarán como facilitadores para que las partes involucradas en el conflicto, por sí mismas, negocien de forma colaborativa e identifiquen alternativas viables para dirimir su controversia y, consecuentemente, arribar a consensos de mutua satisfacción.
Artículo 444. Asuntos mediables. 1. Son asuntos mediables todos aquellos conflictos en los que las pretensiones de las partes no afecten el interés público ni propicien la discriminación y la violencia en cualesquiera de sus manifestaciones, y en los que no existan entre ellas desequilibrios que afecten la comunicación, la voluntariedad y el cumplimiento efectivo de los acuerdos.
2. Las pretensiones filiatorias, las relativas a la suspensión y privación de la responsabilidad parental, la renuncia al derecho de reclamar alimentos y otras que no pueden ser objeto de pacto por estar fuera del alcance dispositivo de las personas en conflicto conforme a la ley quedan excluidas de la posibilidad de acuerdo a través de la mediación o la conciliación.
Artículo 445. Principios rectores. Para la solución armónica de los conflictos familiares se respetan los principios generales establecidos para la mediación, especialmente los de equilibrio de poder, voluntariedad responsable, multiparcialidad y confidencialidad.
Todos los principios, contenidos en el Decreto ley de referencia, son, a seguidas, transcritos y explicados, para su plena inteligibilidad, dado su pertinencia:
Voluntariedad: expresión de la decisión de las partes para someterse al procedimiento de mediación;
Balance de poder, equidad y trato justo: el mediador debe garantizar la igualdad de oportunidades entre sus mediados durante el procedimiento;
Flexibilidad: carece de protocolos y formulismos que puedan entorpecer el procedimiento;
Oralidad: se desarrolla con la mínima documentación que se requiera para el logro de sus objetivos.
Confidencialidad: la información develada durante el procedimiento de mediación es intrasmisible por los participantes y por los mediadores a otros.
Multiparcialidad o parcialidad compartida: el mediador toma en consideración tanto los intereses y necesidades de un mediado como del otro, intenta en todo momento lograr un resultado bajo la fórmula ganar-ganar.
Celeridad: debe realizarse con la mayor rapidez, simplificando los trámites y procederes.
Economía procesal: debe implicar el mínimo de gastos, tiempo y desgaste personal sin perjuicio de la calidad del procedimiento.
Legalidad: solo pueden ser objeto de procedimientos de mediación los regulados en esta norma jurídica, derivados de los derechos que se encuentren, dentro de la libre disposición de las partes y cuyo límite es el cumplimiento de la ley, el orden público, los derechos de los demás, la seguridad colectiva, el bienestar general, la Constitución, el Código de las Familias y las demás leyes.
Buena fe. Los mediados (o partes) en el procedimiento, siempre deben actuar de buena fe, manteniendo el respeto recíproco entre ellos; la buena fe es la creencia de actuar legal o moralmente.
Consentimiento informado: se refiere a la comprensión y aceptación de los mediados de los mecanismos alternativos de solución de controversias, los compromisos inherentes a su participación y al alcance de los convenios o acuerdos a que arriben.
Imparcialidad: los mediadores deben abstenerse de ofrecer preferencias durante el procedimiento de mediación y de manifestar criterios personales referentes a sus creencias, valores y principios.
Independencia: los mediadores actúan bajo los principios de su labor profesional y solo se deben a ellos y a la Ley vigente de aplicación.
Honestidad: los mediadores deben actuar con pleno apego a los valores humanos.
Interés superior de niños, niñas y adolescentes: como interés a ponderar en todas las etapas del procedimiento de mediación, particularmente en asuntos familiares.
Profesionalidad: por ser los mediadores graduados de carreras universitarias y, en consecuencia, deben mantener un desempeño adecuado.
Artículo 446. Desistimiento de la mediación. El desistimiento de la mediación no perjudica a quienes han participado en dicho procedimiento.
De acuerdo con el artículo 28 del Decreto ley de marras, la mediación se entiende concluida: a) por la obtención de acuerdos parciales o totales; b) por decisión de cualquiera de los mediados; c) ante la imposibilidad de arribar a un acuerdo por apreciación del mediador, después de realizar una o varias sesiones del procedimiento; d) por decisión del mediador ante la falta de disposición para colaborar de alguno de los mediados o de ambos; e) por decisión del mediador o de los mediados, ante el incumplimiento de los principios de la mediación por cualquiera de los participantes; o, f) por inasistencia de los mediados, sin causa justificada, a más de dos sesiones.
Como es acotado más arriba, el procedimiento de mediación puede concluir, favorablemente, mediante acuerdos totales o parciales, a los que se denominan Acuerdos Resultantes de Convenio Amigable (ARCA), cuyos extremos pueden ser instrumentados notarialmente u homologados en el tribunal, como dispone el siguiente artículo del Código de las Familias.
Artículo 447. Instrumentación notarial y homologación judicial de los acuerdos de mediación. 1. Las personas en conflicto pueden acudir a mediación y, una vez concluido el procedimiento, pueden instrumentar el acuerdo alcanzado mediante escritura pública notarial u homologarlo mediante el procedimiento de jurisdicción voluntaria que se regula en el Código de Procesos.
2. No pueden instrumentarse en vía notarial u homologarse judicialmente los acuerdos obtenidos en mediación cuando sus fundamentos afecten criterios de orden público o vulneren el interés superior de niñas, niños y adolescentes o la protección de personas en situación de vulnerabilidad.
3. La mediación también puede derivarse de un proceso judicial o en fase ejecutiva, conforme a lo establecido en el Código de Procesos.
Artículo 448. Participación de profesionales especializados. La participación de niñas, niños, adolescentes o de cualquier otra persona en situación de vulnerabilidad en los procedimientos de mediación, requiere de la asistencia de profesionales especializados en las sesiones a las que concurran.
Bajo este precepto, en el procedimiento de mediación pueden intervenir, si resultare menester, otros profesionales como pediatras, psiquiatras, geriatras o pedagogos, de acuerdo con el asunto a mediar y rendir sus consideraciones.
Artículo 449. Intervención de terceras personas. Se precisa del acuerdo de todos los que intervienen en el proceso de mediación para la participación de terceras personas, incluidos los apoyos de quienes los requieran.
Es prudente resaltar que la mención de apoyos, como terceras personas, (digamos vecinos, compañeros de labor, entre otros), en calidad de intervinientes en la mediación, el artículo identifica referencialmente a medidas que puede establecer la propia persona para un supuesto de situación de discapacidad, o supletoriamente el tribunal, a los fines de facilitar, asistir, proveer el ejercicio de su capacidad jurídica. Cuando la situación de discapacidad es tan grave que afecta la voluntad y el discernimiento de la persona, el apoyo brindado se nombra intenso, caso que debe tener en cuenta los derechos, el historial de vida y las preferencias de la persona discapacitada. El apoyo intenso sustituye la voluntad de esta, y deviene en facultades de representación.
Artículo 450. Aplicación de las normas de la mediación a la conciliación familiar. Lo establecido en este Código respecto a la mediación familiar se aplica, en lo pertinente, a la conciliación familiar como método alternativo de gestión y solución de conflictos.
La pertinente concordancia de este artículo con el 93 de la Constitución de la República (arriba transcrito), nos conducen al 5 del Decreto ley Sobre la Mediación de Conflictos, cuya letra sostiene que son asuntos mediables los conflictos civiles, de familia, (…) y otros asuntos que sean susceptibles de transacción o convenio, (…) que no vulneren el orden público.
Así debe discurrir el proceso de mediación como cincel de orfebre en la concordia familiar, gracias a la voluntad de las partes y las suspicacias de los mediadores.
La Defensoría Familiar
No se trata de caballeros medievales como lo fueron Rodrigo Díaz de Vivar, el Cid Campeador, montado en su brioso corcel Babieca, empuñando su espada llamada Colada, útiles en la Reconquista de los reinos hispanos en poder de los moros, o el paladín Roldán, sobrino del rey franco Carlo Magno, de quien recibió un cuerno de marfil y la espada Durandel, reliquia religiosa, cuyo ímpetu lo llevó a despeñarse en el desfiladero de Roncesvalles; o del discurso apologético pronunciado por Sancho Panza, en defensa de su amo, al decir enfáticamente (…) el verdadero Don Quijote de la Mancha, el famoso, valiente y el discreto, el enamorado, el deshacedor de agravios, el tutor de pupilos y huérfanos, el amparo de las viudas, el matador de las doncellas, el que tiene por única señora a la sin par Dulcinea del Toboso, es este señor que está presente, que es mi amo (…). [1] Ni muchísimo menos los llamados “defensores”, héroes de las historietas o comics y seriales televisivos de producción foránea.
Nuestros defensores familiares son sencillamente, funcionarios del Ministerio de Justicia cuya loable actividad se desplegará a lo largo y ancho del archipiélago cubano.
Así pues, la Defensoría Familiar es una institución del trenzado ordenamiento jurídico cubano, distribuida sus cuerdas entre órganos directivos y ejecutores, encargados de su eficiente ejercicio, encaminada a proteger, garantizar y restablecer el ejercicio de los derechos de niñas, niños y adolescentes, personas en situación de discapacidad, personas adultas mayores, personas víctimas de discriminación o violencia en cualquiera de sus manifestaciones, así como cualquier otra persona en situación de vulnerabilidad en el entorno familiar, y responde al mandato constitucional asentado en los artículos 85 y 86 del magno texto; así claman:
Artículo 85. La violencia familiar, en cualquiera de sus manifestaciones, se considera destructiva de las personas implicadas, de las familias y de la sociedad, y es sancionada por la ley.
Artículo 86. El Estado, la sociedad y las familias brindan especial protección a las niñas, niños y adolescentes y garantizan su desarrollo armónico e integral para lo cual tienen en cuenta su interés superior en las decisiones y actos que les conciernan.
Las niñas, niños y adolescentes son considerados plenos sujetos de derechos y gozan de aquellos reconocidos en esta Constitución, además de los propios de su especial condición de persona en desarrollo. Son protegidos contra todo tipo de violencia.
La actuación de los defensores familiares es regulada, como fue expuesto anteriormente, en el Código de las Familias, en su Título X De La Mediación y la Defensoría Familiar, destinando, en esta oportunidad, su Capítulo II De la Defensoría Familiar a delinear sus actividades y en la complementariedad de su legislación.
De este modo se pronuncia la Ley 156/22.
Capítulo II De la Defensoría Familiar
Artículo 451. Alcance. 1. La defensoría familiar es la institución encargada de proteger, garantizar y restablecer el ejercicio de los derechos de las niñas, los niños y adolescentes, personas en situación de discapacidad, personas adultas mayores, personas víctimas de discriminación o violencia en cualesquiera de sus manifestaciones, así como cualquier otra persona en situación de vulnerabilidad en el entorno familiar.
2. Se entiende, a efectos de este Código, que una persona se encuentra en situación de vulnerabilidad en el entorno sociofamiliar cuando este limita o dificulta sus posibilidades de actuación frente a una amenaza natural, económica, social o de cualquier otra índole y, como consecuencia de ello, presenta una situación de riesgo o deterioro que afecta su calidad de vida y su bienestar que puede llevarla a una exclusión social.
3. Las personas mencionadas se pueden hacer representar en los asuntos derivados de la aplicación de este Código por defensores familiares libremente elegidos por ellos, o designados, en los casos que proceda, por solicitud de la propia persona, de la defensoría o a instancia de la fiscalía.
4. Lo dispuesto en el apartado anterior también se aplica a los asuntos mediables.
Artículo 452. Oposición de intereses. Las personas a que se refiere el artículo anterior se pueden hacer representar por defensores familiares siempre que exista oposición de intereses en los casos siguientes:
- Si tienen el mismo o varios representantes legales;
b) si sus representantes legales están impedidos de ejercer su función o sean los causantes de la vulneración de los derechos; o
c) cuando carezcan de representante.
Admonitorio, el Código de Procesos, Ley Número 141 de 2021, en su artículo 9.3 declara que cuando se ventilen cuestiones relacionadas con las personas en situación de vulnerabilidad, el tribunal protege sus intereses; a tal fin, realiza los ajustes razonables en cuanto al acceso a la justicia, las audiencias, los actos de comunicación procesal, la intervención de los especialistas que requiera su condición, el uso del lenguaje, la redacción de las resoluciones judiciales, los medios de ejecución y cualquier otra medida necesaria para garantizar su participación y la defensa de sus derechos.
Así las cosas, el artículo 20 del propio cuerpo legal, de modo enfático, enuncia que, en materia de familia, corresponde a los tribunales conocer de las demandas y los asuntos de jurisdicción voluntaria que se susciten por la aplicación de la legislación familiar.
Bajo tal directriz procedimental, el Código de Procesos, declara en su artículo 609 que corresponden a la jurisdicción voluntaria los procedimientos que tienen por objeto hacer constar:
a) Los hechos, actos o acuerdos extrajudiciales, que, sin estar empeñada ni promoverse cuestión entre partes, hayan producido o deban producir efectos jurídicos y de los cuales no se derive perjuicio a persona determinada;
b) la homologación de los acuerdos derivados de los métodos alternos de solución de conflictos; (…).
Previamente en su articulado, la ley procesal o adjetiva vigente, resuelve en el artículo 83 la intervención puntual del defensor, según proceda, como se aprecia a continuación.
Artículo 83.1. Las personas menores de edad, personas con discapacidad, adultas mayores, víctimas de violencia, declaradas judicialmente ausentes o cualquier otra persona en situación de vulnerabilidad, que requieran de tutores, representantes o apoyos, son representadas por un defensor designado por el tribunal, hasta que se les provea de aquellos.
2. La designación de defensor también se realiza cuando, aun teniendo tutores, representantes o apoyos, existan intereses contrapuestos entre ellos, o si la situación concreta en que se encuentran las personas a que se refiere el apartado anterior, les impide defender adecuadamente sus bienes y derechos.
En fin, las novedosas instituciones legales comentadas, vale decir, la mediación y la defensoría familiares, propenden a la salvaguarda de la integridad familiar, cualquiera que fuese su forma de organización, como células fundamentales de la sociedad cubana, otorgando tutela efectiva a sus miembros en cualquier situación de vulnerabilidad.
Termino invocando, una vez más, la prosa cervantina esculpida en su obra cumbre, en esta ocasión la juiciosa charla sostenida por Don Quijote con un personaje episódico, el hidalgo del Verde Gabán (Segunda Parte, Capítulo XVI), a quien interpeló:
Los hijos, señor, son pedazos de las entrañas de sus padres, y así, se han de querer, o buenos o malos que sean, como se quieren las almas que nos dan vida; a los padres toca el encaminarlos desde pequeños por los pasos de la virtud, de la buena crianza y de las buenas y cristianas costumbres, para que cuando grandes sean báculo de la vejez de sus padres y gloria de su posteridad.
(…).
¡No son otras las aspiraciones de las instituciones de la mediación y la defensoría familiares, prodigadas por el Código de las Familias cubano!
[1] Miguel de Cervantes Saavedra: El ingenioso hidalgo Don Quijote de la Mancha; Segunda Parte, Capítulo LXXII.
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