El concebido no nacido es un Término latino que se aplica al ser humano que ha sido concebido pero todavía no ha nacido y se le considera sujeto de determinados derechos que adquirirá definitivamente cuando nazca.
Por: Arturo Manuel Arias Sánchez
Los romanos conocieron, aunque tardíamente, la distinción entre personas físicas o naturales y personas morales, o ficticias o jurídicas. En relación con la persona física o natural exigieron que reuniera requisitos físicos, naturales, además de determinados requisitos jurídicos.
En ese sentido demandaron que el ser humano, para considerarse como tal, desde el punto de vista físico, tenía que nacer, nacer vivo y ser viable. Por nacer entendían la separación, natural o artificial, del claustro materno; nacer vivo era dar muestra de vida. Según los proculeyanos era preciso que dejara oír la voz; según los sabinianos bastaba con que hiciera cualquier manifestación de vida. Ser viable era nacer dentro del tiempo normal como culminación natural de la gestación, es decir, no ser prematuro. Además, requerían los romanos que el nacido tuviera figura humana y para ello se atenían no a toda la morfología del cuerpo, sino únicamente de la cabeza.
Los límites de la existencia del ser humano son el nacimiento y la muerte. Para el Derecho Romano, el ser humano se encerraba dentro de dos grandes límites naturales: el nacimiento y la muerte, no obstante lo cual, el Derecho fue extendiendo sus efectos, su alcance y su protección, más allá de esos límites, por ejemplo, la regla que requería el nacimiento del hombre para que existiera un sujeto de derecho, tuvo una excepción en el caso del concebido y no nacido nasciturus. En términos generales, ese nasciturus aunque no es aún persona, sino feto, víscera de la madre, es protegido por el Derecho bajo la siguiente fórmula: nasciturus pro iam nato habetur quotiens, de eius commodis agitur (se tiene por nacido a todos los efectos que le sean favorables).
Determinando el verdadero alcance de esta regla, ella no significa que al feto o nasciturus, se le considere nacido para todos los efectos pues de manera clara y terminante nos dice el jurisconsulto romano Papiniano que «al parto que aún no sido dado a luz, no se dice con razón que sea hombre, y muy bien pudiera ocurrir que nunca llegara a ser persona, bien porque un aborto malograra el nacimiento, o porque al nuevo ser le faltara alguno de los requisitos necesarios para ser considerado hombre.
Esta concepción de los derechos otorgados al nasciturus, encontraba una doble forma de manifestarse: en lo que atañe a la protección de su persona y, en lo que atañe a la protección de sus intereses patrimoniales. Teniendo en cuenta lo primero, se le rodeaba de medidas tendentes a asegurar el nacimiento.
La protección a los intereses del nasciturus tenía varios contenidos, de entre los cuales nos interesa el económico.
Su protección económica se aseguraba con la designación de un curator ventris, teniendo en cuenta la imposibilidad de nombrarle un tutor ante el hecho de no haber nacido.
Toda esta ficción de considerar al nasciturus como nacido, estaba subordinada a una condición esencial: que efectivamente naciera. Si nacía, sus derechos se confirmaban o consolidaban, pero si esto no sucedía, se borraban tal como si no hubiesen existido, porque, el nacimiento representa el instante en que realmente comienza la personalidad jurídica.
Por otra parte, resulta necesario destacar que también el Derecho alcanza, con sus normas, más allá de la muerte física de la persona y así, como se amplían los límites de la existencia para proteger al ser humano antes de su nacimiento, de igual forma se extienden después de su muerte, para garantizar el cumplimiento de su voluntad y para proteger su patrimonio.
El derecho cubano se afilia a la teoría de protección del concebido no nacido; lo reafirma su normativa civil, como veremos, de pura raigambre romana. .
Código Civil
Artículo 25. El concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables a condición de que nazca vivo.
De conjunto, tres normas nacionales se encargan de su tutela legal: Código de las Familias, la Ley de Seguridad Social y el propio Código Civil, como ponderaremos más abajo.
Derechos del concebido, no nacido, según el Código de las Familias:
Artículo 42. Alcance y prueba. Pueden solicitarse alimentos en favor del concebido a quien se considere padre o madre de este, sin que ello constituya prueba de filiación o sirva para atribuir posteriormente la maternidad o la paternidad.
Destaco en su lectura que la norma familiar, en este rubro, no espera por el nacimiento del concebido sino que, desde su encierro en el claustro materno, surge el derecho del por nacer a ser alimentado: ¡empalidecerían los antiguos juristas romanos con tan atrevida exigencia legal!
Derechos del concebido, efectivos luego de nacido, pero latentes en el vientre materno
Código Civil
Artículo 466.1. El derecho de sucesión comprende el conjunto de normas que regulan la transmisión del patrimonio y de otras situaciones jurídicas existenciales del causante después de su muerte.
2. Tienen capacidad para suceder al causante:
a) Las personas naturales existentes al momento de su muerte o las concebidas que nazcan con vida, según el Artículo 25 de este Código;
b) Las concebidas después de su muerte a través de técnicas de reproducción humana asistida en los supuestos a que hace referencia el Artículo 126 del Código de las familias; y
(…).
Artículo 514.1. La sucesión corresponde en primer lugar a la línea recta descendente, formada por los hijos y demás descendientes.
2. Los hijos del causante lo heredan por derecho propio. Entre ellos la herencia se divide por partes iguales sin perjuicio del derecho del cónyuge o pareja de hecho afectiva sobreviviente, y de las madres y los padres y demás ascendientes no aptos para trabajar y que dependían económicamente del causante.
(…).
Ley 105/2008 De Seguridad Social
Artículo 70. La muerte del trabajador o la presunción de su fallecimiento por desaparición, conforme a los procedimientos legalmente establecidos, origina para su familia el derecho a pensión en los casos siguientes:
a) si se encontraba vinculado laboralmente;
b) si se encontraba pensionado por edad o por invalidez;
(…).
Artículo 72. Conforme a esta Ley se consideran fa-miliares con derecho a pensión, los siguientes:
(…);
d) los hijos menores de 17 años de edad;
(…).
Este manojo de disposiciones legales valida el axioma romano del nacedero que se le tiene por nacido a todos los efectos que le sean favorables y, digo más, su curador ventris no es otro que el ordenamiento jurídico cubano, para buena fortuna de aquellos que nacerán en la isla del mayor archipiélago caribeño.
