El consentimiento informado y la autorización judicial exigidos por la normativa familiar cubana en la reproducción asistida

En la gestación solidaria se exige la autorización judicial para ser empleada como técnica de reproducción asistida. La autorización judicial en cuestión es emitida por el órgano jurisdiccional competente

Por: Arturo Manuel Arias Sánchez (Licenciado en Derecho)

Como requisito sine qua non (“sin la cual no es posible”), aforismo latino empleado para referirse a algo que no es posible sin una condición determinada, se levanta el artículo 5 de la Resolución Ministerial Número 1151 de 2022 (MINSAP), Reglamento de la reproducción asistida en seres humanos para aquellos interesados en la aplicación de técnicas de reproducción asistida, al reglar que se requiere la obtención del consen­timiento informado, otorgado de forma previa ante notario público por los sujetos que acceden a ellas; así como el cumplimiento de los requisitos que para cada caso se esta­blezcan.

Entonces, ¿qué es el consentimiento informado?

Echemos un vistazo gramatical a tal directriz legal. El término “consentimiento” lo integran la preposición inseparable “con”, bajo la acepción de reunión o cooperación, la que, unida a “sentimiento”, es clara alusión a la convergencia de sentimientos o voluntades de varias personas que persiguen un mismo propósito: la procreación; en este caso, auxiliados de las técnicas de reproducción asistida, en razón de infertilidad o inviabilidad reproductiva, entre aquellos que aspiran a la filiación, como padres y madres.

En otros términos, el consentimiento informado es el acto jurídico mediante el cual una persona expresa de forma gráfica, voluntaria y libremente su aceptación para que se le aplique o realice cualesquier proceder o investigación médica que puede conllevar un riesgo importante para su vida, respetándose, por ende, la inviolabilidad de la persona.

El consentimiento informado debe reunir cuatro requisitos esenciales:

1. Capacidad: el sujeto debe tener capacidad jurídica para tomar decisiones.
2. Voluntariedad: Los sujetos deciden libremente someterse al tratamiento o al estudio, excluyendo sobre ellos la persuasión, la manipulación o el empleo de violencia.
3. Información: Los tratamientos o estudios deben ser comprensibles por los sujetos a ellos sometidos y deben incluir información acerca de su objetivo, su procedimiento, los beneficios y los riesgos potenciales; extremos que el paciente puede aceptar o rechazar, una vez iniciado el tratamiento o estudio.
4. Comprensión: Es la capacidad de los pacientes para comprender la información relevante sobre el tratamiento o estudio al que se someterán.

En nuestro país, la vigente Ley de Salud Pública, Ley Número 41 de 13 de julio de 1983, en sus artículos 18 y 19, respectivamente, apuntan los conceptos de consentimiento informado, al postular que:

(…). Los métodos de diagnóstico que impliquen riesgos, se realizan con la aprobación de los pacientes, excepto en los menores de edad o incapacidad mental, en cuyos supuestos se requiere la autorización del padre, madre, tutor o representante legal en su caso.

Las intervenciones quirúrgicas, procederes diagnósticos y terapéuticos a pacientes, se realizan con la aprobación referida en el artículo anterior.

No obstante, en aquellos casos de carácter urgente en los que peligre la vida del paciente, las intervenciones quirúrgicas, procederes diagnósticos y terapéuticos se hacen sin la aprobación antes consignada.

Sobre tales antecedentes conceptuales y legales, el Código de las Familias, en sus artículos 119 y 120, respectivamente, del Capítulo IV, intitulado De la Filiación Asistida, los acomoda en su preceptiva, de la manera que sigue:

Artículo 119. Principios que rigen la determinación de la filiación asistida. Para la determinación de la filiación asistida se toma en cuenta, con especial énfasis:

a) La voluntad de procrear expresada a través del consentimiento que cumpla con los requisitos que en el presente Código se establecen;

b) la protección a la intimidad de las personas que intervienen;

c) el anonimato exigido por la persona dadora de gametos;

d) el interés superior de la hija o el hijo que nazca como resultado del uso de la técnica;

e) el derecho a formar una familia;

f) el respeto a la realidad familiar de cada persona; y

g) la igualdad y la no discriminación.

Artículo 120. Requisitos del consentimiento.

1. La voluntad de las personas que intervienen en el proceso se entiende exteriorizada mediante el consentimiento libre, in­formado, expreso y previamente otorgado en escritura pública notarial.

2. El consentimiento puede ser revocado en cualquier momento mientras no se haya iniciado el procedimiento o se haya producido la transferencia embrionaria, y debe reno­varse cumpliendo los mismos requisitos para su emisión, cada vez que se proceda a la utilización de gametos o embriones.

En atinada concordancia con los anteriores cuerpos legales, el Reglamento de la reproducción asistida en seres humanos, sepronuncia en la misma cuerda de sus precedentes normativos:

Artículo 3. La realización de las técnicas de reproducción asistida en seres humanos, (…), se fundamenta en los valores de dignidad y humanismo y se rige por los principios de igualdad y no discriminación, equidad, autonomía de la volun­tad, protección a la maternidad y la paternidad, la justicia y solidaridad.

Artículo 12. Para la realización de todo tipo de técnicas se tiene en cuenta:

a) (…);

b) emitir consentimiento libre, informado y expreso de los intervinientes; y

c) valorar de forma razonada y científica por el equipo multidisciplinario las posi­bilidades de éxito de la aplicación de la Técnica, y del riesgo para la salud de las personas que intervienen y de la posible descendencia.

Artículo 14. El consentimiento informado otorgado por los intervinientes es válido e independiente para cada intento y puede ser revocado en cualquier momento previo o durante la realización de la Técnica.

¿Qué dispone el Código de las Familias en relación con la gestación soldaría y la autorización judicial?

Su artículo 130 delimita su alcance y ordena, como requisito indispensable, tal proceder judicial:  

1. La gestación solidaria favorece el ejercicio del derecho de toda persona a tener una familia y se sustenta en el respeto a la dignidad humana como valor supremo.

2. Solo tiene lugar:

a) Por motivos altruistas y de solidaridad humana;

b) entre personas unidas por vínculos familiares o afectivamente cercanos;

c) siempre que no se ponga en peligro la salud de quienes intervienen en el proceder médico; y

d) en beneficio de quien o quienes quieren asumir la maternidad o la paternidad y se ven impedidos de hacerlo por alguna causa médica que les imposibilite la gestación, o cuando se trate de hombres solos o parejas de hombres.

3. Se prohíbe cualquier tipo de remuneración, dádiva u otro beneficio, salvo la obliga­ción legal de dar alimentos en favor del concebido y la compensación de los gastos que se generen por el embarazo y el parto.

4. En todos los casos se requiere autorización judicial.

Como fue apuntado más arriba, además del consentimiento informado, en la gestación solidaria se exige la autorización judicial para ser empleada como técnica de reproducción asistida. La autorización judicial en cuestión es emitida por el órgano jurisdiccional competente, vale decir, el tribunal municipal popular, de acuerdo con los artículos 20 y 24, en su numeral 2, de la Ley 141 de 2021, denominada Código de Procesos, los que así disponen, correlativamente:

En materia de familia, corresponde a los tribunales conocer de las demandas y los asuntos de jurisdicción voluntaria que se susciten por la aplicación de la legislación familiar.

El Tribunal Municipal Popular conoce:

1. (…).
2. En materia de familia, de las demandas y los asuntos de jurisdicción voluntaria que se susciten por la aplicación de la legislación familiar.
3. (…).

Pero, ¿qué es la jurisdicción voluntaria?

A diferencia de la jurisdicción contenciosa, en la voluntaria, los actos que desencadena su promoción en el tribunal municipal popular, no está empeñada cuestión contradictoria alguna entre las partes o sujetos que en ella intervienen.

El proceso de jurisdicción voluntaria es regulado, naturalmente, por el mencionado Código de Procesos, bajo su Título IV, así denominado y enmarcado entre sus artículos 609 a 619, de entre los cuales, extraigo los pertinentes con este asunto.

Artículo 609.1. Corresponden a la jurisdicción voluntaria los procedimientos que tienen por objeto hacer constar:

a) Los hechos, actos o acuerdos extrajudiciales, que, sin estar empeñada ni promoverse cuestión entre partes, hayan producido o deban producir efectos jurídicos y de los cuales no se derive perjuicio a persona determinada;

(…).

(¡Obviamente, la gestación solidaria produce trascendentes efectos jurídicos sobre las personas!)

Artículo 610. El fiscal y cualquier persona que demuestre un interés legítimo en el asunto, a juicio del tribunal, puede promover un procedimiento de jurisdicción voluntaria.

Artículo 611. Los hechos declarados se presumen ciertos y los actos que se autoricen, eficaces, mientras no se pruebe lo contrario en la vía correspondiente.

Artículo 612.1. En el escrito promocional se realizan las alegaciones necesarias para la indicación del objeto, se relacionan las generales conocidas de las personas a quienes pueda afectar el resultado judicial y se acompañan o se proponen las justificaciones de que intenta valerse quien promueva.

Artículo 613.1. Admitida la promoción y previo traslado al fiscal, se convoca a una audiencia a los fines de conocer el parecer de las personas indicadas en el artículo anterior y del fiscal.

Concluida su fase procesal, el procedimiento de jurisdicción voluntaria finaliza con el pronunciamiento judicial del órgano municipal interviniente: el auto confirmatorio de la autorización concedida a los comitentes.

El Código de las Familias abunda en estos extremos, como puede leerse a seguidas en los preceptos ofrecidos.

Artículo 131. Autorización judicial para la gestación solidaria

1. La o las personas comitentes y la futura gestante tienen que obtener la autorización judicial, previa al inicio del proceder médico, conforme a los requerimientos establecidos por el Ministerio de Salud Pública, mediante el procedimiento de jurisdicción voluntaria que regula el Código de Procesos.

2. La autorización judicial implica la homologación del consentimiento otorgado tanto por la o las personas comitentes como por la futura gestante, cumpliendo los requisitos establecidos en el artículo anterior y los restantes presupuestos y requisitos que prevean las normas que regulen la materia.

Artículo 132. Elementos a tomar en cuenta para otorgar la autorización judicial

Para otorgar la autorización judicial deben tenerse en cuenta, (…) los elementos siguientes:

a) Que tanto la o las personas comitentes como la futura gestante tengan veinticinco (25) años cumplidos;

b) que, en los casos que corresponda, se ha agotado o ha fracasado el uso de otras téc­nicas de reproducción asistida;

c) que se ha tenido en cuenta el interés superior de la niña o el niño que pueda nacer, valorado en correspondencia con las pautas que establece (…) este Código;

d) el pleno discernimiento, la buena salud física, psíquica y edad de la futura gestante para llevar a término con éxito el embarazo;

e) que la futura gestante no se haya sometido a un proceso de gestación solidaria an­terior;

f) que la futura gestante no aporta su óvulo; y

g) verificar la ausencia de retribución en los términos a que aluden los apartados 2 y 3 del Artículo 130 de este Código.

Luego de analizados los textos legales del Código de las Familias y del Código de Procesos en el asunto que nos atañe, es prudente conocer qué dispone al respecto la Resolución Número 1151/2022 (MINSAP), el Reglamento de la reproducción asistida en seres humanos, en sus artículos 20, 21 y 22, correlativamente transcritos:

La gestación solidaria consiste en la transferencia de embriones mediante la realización de una técnica de reproducción asistida de alta tecnología a una persona apta con el fin de lograr la gestación y desarrollar el embarazo hasta el nacimiento.

Son personas beneficiarias de la gestación solidaria mujeres que una causa médica le impida la gestación, integrantes de parejas homoafectivas masculinas y hom­bres solos.

1. El personal médico que participa en la atención a las personas involu­cradas en la gestación solidaria es responsable de aportar al tribunal actuante la informa­ción integral de la futura gestante y de los beneficiarios del procedimiento.

2. La ejecución de los tratamientos, procederes y técnicas correspondientes a la gesta­ción solidaria requieren, de forma previa, la autorización judicial que lo aprueba.

En fin, de consuno, mancomunadamente, en el consentimiento informado y la autorización judicial, exigidos para la utilización de las técnicas de reproducción asistida, se coaligan tres leyes (De Salud Pública, Código de las Familias y Código de Procesos) y una resolución administrativa del Ministerio de Salud Pública (el Reglamento de la reproducción asistida en seres humanos), madeja reticular de nuestro ordenamiento jurídico, tutela de las familias cubanas.

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