El ser humano se encierra dentro de dos grandes límites naturales según el Derecho Romano: el nacimiento y la muerte. No obstante, el Derecho fue extendiendo su alcance y su protección más allá de la muerte y antes del nacimiento del hijo.
Por: Arturo Manuel Arias Sánchez
Para el Derecho Romano, el ser humano se encierra dentro de dos grandes límites naturales: el nacimiento y la muerte (¿para quién no?). No obstante, el Derecho fue extendiendo su alcance y su protección más allá de la muerte y antes del nacimiento.
Tal régimen legal, exigió el nacimiento vivo de un hijo y viable de la persona para que fuera un sujeto de derecho, pero toleró la excepción en el caso del concebido y no nacido, el llamado nasciturus para su protección.
En términos generales, el nasciturus, aunque no es todavía persona, sino feto, fue protegido bajo la fórmula: nasciturus pro iam nato habetur quotiens, de eius commodis agitur (“se le tiene por nacido a todos los efectos que le sean favorables”).
Determinado el verdadero alcance de esta regla, la protección económica del nacedero se aseguraba con la designación de un curator ventris, al tomar en cuenta la imposibilidad de nombrarle un tutor ante el hecho de no haber nacido.
Toda esta ficción de considerar al nasciturus como nacido, estaba subordinada a una condición esencial: su nacimiento. Si nacía, sus derechos se confirmaban o consolidaban, pero si no, se esfumaban tal como si no hubiesen existido, porque el nacimiento representa el instante en que realmente comienza la personalidad jurídica, atributo exclusivo de los seres humanos.
Los patricios romanos, celosos de la puridad de su descendencia fundieron en la broncínea Ley clasista el precepto que a seguidas se plasma:
Código Decenviral (Ley de las Doce Tablas)
Tabla IV
De la patria potestad
(…).
- Si nace un póstumo en los diez meses próximos, sea legítimo.
Con dicho pronunciamiento jurídico, la clase social dominante intentaba legitimar el hijo nacido después de la muerte del ilustre marido, si el retoño había sido concebido en el periodo de sus justas nupcias romanas (los hijos naturales, concebidos fuera del matrimonio no gozaban de protección legal alguna). Por supuesto, como el adulterio es tan viejo como la propia humanidad, máxime entre romanos, no se excluye la posibilidad que la esposa del pater le fuera infiel y cargara a su cuenta el vientre grávido con el retoño espurio, a quien correspondería los derechos hereditarios de manera ilegítima, pero dejemos esta cuerda y retornemos al precepto en cuestión.
Lo cierto es que, de centuria en centuria, el legado romano del nacimiento póstumo dentro del término fijado en ley, reputada la paternidad al esposo fallecido, más o menos mimético, pasó de una legislación a otra, hasta llegar a la nuestra y permanecer acogido en el todavía vigente Código Civil (1987), pero con un radical cambio modernizador introducido gracias al recientísimo Código de las Familias.
Veamos qué dicen ambos textos legales.
Con parca mesura, se pronuncia el Código Civil cubano:
Artículo 25. El concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorable a condición de que nazca vivo.
Sin pátina del tiempo que lo opaque, el legado romano acotado más arriba permanece en el antedicho precepto civilista.
Más atrevido, científico y contemporizador, el vigente Código de las Familias se clavó como cuña (¡no hay peor cuña que la del propio palo!, reza en un refrán) en el viejo tronco del Código Civil (Ley Número 59 de 16 de julio de 1987), remozando el artículo 466 de esta última norma, con su escaño normativo en el Capítulo I, cuyo nombre sustituyó por el de Contenido de la sucesión, capacidad y títulos para suceder, del Título I, denominado Disposiciones generales, a su vez,del Libro IV, nombrado Derecho de sucesiones, cuya redacción definitiva es la siguiente:
Capítulo I Contenido de la sucesión, capacidad y títulos para suceder
1. El derecho de sucesión comprende el conjunto de normas que regulan la transmisión del patrimonio y de otras situaciones jurídicas existenciales del causante después de su muerte.
2. Tienen capacidad para suceder al causante:
a) Las personas naturales existentes al momento de su muerte o las concebidas que nazcan con vida, según el Artículo 25 de este Código;
b) Las concebidas después de su muerte a través de técnicas de reproducción humana asistida en los supuestos a que hace referencia el Artículo 126 del Código de las familias; y
c) Las personas jurídicas existentes al tiempo de su muerte y las creadas por su testamento.
De la lectura consciente del anterior precepto, se coligen dos aristas legales, a los efectos de esta digresión:
a) Define el derecho sucesorio como el conjunto de normas que regulan la transmisión del patrimonio del causante, después de su muerte. Y,
b) Relaciona las personas con capacidad para suceder (heredar) al causante y, de entre ellas, las personas naturales concebidas que nazcan con vida al momento de su muerte (en este punto, remite al conocido artículo 25 del propio cuerpo legal) y, con mayor contundencia preceptiva, ¡las persona concebidas después de su muerte a través de técnicas de reproducción humana asistida!
¡Y salta ahora, cual resorte, la interrogante que encabeza esta digresión! ¿Puede un hijo concebido, no nacido, heredar a su padre fallecido?
Y con igual ímpetu, la respuesta afirmativa: ¡sí!
Pero no permaneceremos en esta avanzada estación jurídica, caminemos a otra que parece extraída de un relato de ciencia ficción, descifrada por el Código de las Familias, en su artículo 126, cuyo texto reproduzco íntegramente para un ulterior comentario.
Artículo 126. Filiación asistida de personas nacidas después del fallecimiento del cónyuge o de la pareja de hecho afectiva.
En la reproducción asistida practicada con los gametos del cónyuge o de la pareja de hecho afectiva después de su fallecimiento, el nacido se tiene por hija o hijo suyo a todos los efectos si se cumplen los requisitos siguientes:
a) Que conste en documento indubitado la voluntad expresa del cónyuge o pareja de hecho afectiva para la reproducción asistida después del fallecimiento;
b) que se limite a un solo parto, incluido el parto múltiple; y
c) que el proceso de fecundación se inicie en el plazo de trescientos sesenta y cinco (365) días a partir del fallecimiento del cónyuge o pareja de hecho afectiva, prorrogable una única vez mediante decisión judicial por un término de sesenta (60) días.
En primer lugar, recordemos que la reproducción asistida es fuente de filiación cuyo fundamento constitutivo, entre otros, es la utilización de novedosas técnicas de reproducción en seres humanos, tales como la fertilización de óvulos y la gestación solidaria, todas resultantes de la voluntad de procrear, manifestada a través del consentimiento de las personas que intervienen en el proceso, llamadas comitentes, con independencia de quién haya aportado los gametos.
Esclarecido este extremo, retomemos el susodicho artículo 126 en la esencia de sus incisos a) y c), atinentes en esta digresión sobre el derecho a heredar del hijo o hija, ahora concebido después del fallecimiento del padre, expresión que casi deviene en puro surrealismo o en argumento de novela de anticipación científica; entonces, leamos con detenimiento el siguiente fragmento de dicho artículo.
Documento indubitado con la voluntad expresa del cónyuge o pareja de hecho afectiva para la reproducción asistida después del fallecimiento, e inicio del proceso de fecundación en el plazo de trescientos sesenta y cinco (365) días (¡pura reminiscencia romana contextualizada) a partir del fallecimiento del cónyuge o pareja de hecho afectiva,
Extraigamos su meollo instructivo.
Cuando el artículo en cuestión hace mención del documento indubitado, significa que dicho documento no ofrece duda alguna en cuanto a la autenticidad del consentimiento manifestado por los comitentes, plasmado en aquel, razón por la cual el susodicho documento solo puede ser levantado en una escritura notarial o expedido en una resolución judicial, debidamente acreditados.
El precepto de marras equipara para el propósito sucesorio de concepción asistida, luego del fallecimiento del padre, tanto al cónyuge sobreviviente de matrimonio formalizado como a la pareja sobreviviente de la unión de hecho afectiva.
Finalmente, el inciso c) del artículo 126 del Código de las Familias condiciona el empleo de esta modalidad de reproducción asistida a solo un parto y al plazo de trescientos sesenta y cinco (365) días a partir del fallecimiento, para que el proceso de fecundación sea iniciado.
¡Atónitos quedarían los decenviros romanos que legislaron el numeral 4 de la Tabla IV De la patria potestad!
En fin, hoy la ciencia y la tecnología médica permiten que los gametos masculinos o espermatozoides, debidamente conservados, del padre fallecido, utilizados en técnica de reproducción asistida, dentro del año de acaecida su muerte, puedan engendrar a su hijo o hija de manera post mortem.
¡Qué lejos de imaginar los cónsules Valerio y Horacio, promulgadores de la Ley de las XII Tablas, en el año 450 antes de Cristo, que veinticinco centurias más tarde, los hombres muertos serían capaces de engendrar hijos en los vientres de sus mujeres!
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